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宋俊|场外配资的罪与罚

作者:admin 日期:2020-12-14 21:49:13 

2020年11月,笔者代理一起非法经营案,现案件业已开庭审理,等待判决。在办理过程中,知晓这是安徽省第一起因场外配资被追究刑事责任的案件,随着《证券法》于2020年3月1日修改生效,场外配资这个行业基本上可以宣告已成历史。

01.

 场外配资的概念

 

证券期货市场的配资分为场内配资和场外配资两种。场内配资即融资融券业务,指投资者向有融资融券业务资格的证券公司提供担保物,证券公司出借资金供投资者买入上市证券的活动。场外配资,一般是指投资者向相关配资公司交付一定初始资金即保证金,配资公司按照约定比例借出资金,供投资者买卖二级市场股票使用,投资者享有投资收益或自负亏损,配资公司收取借款利息或享受部分投资收益的一项业务活动。

 

常见的场外配资主要有四种模式:

 

1、系统分仓模式。该模式下,客户向配资公司指定账户缴纳配资保证金后,配资公司通过第三方软件给客户分配分仓系统账户(子账户、虚拟账户)及密码,客户通过专用客户端使用该系统账户买卖股票,交易委托先发至分仓系统,分仓系统再通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。这种模式是目前场外配资公司使用频率最高的。

 

2、出借账户模式。该模式下,客户向配资公司提出配资需求申请,与配资公司或关联人员签订三方借款合同或配资合作协议等,以缴纳保证金等形式将投资本金转入配资公司指定账户,配资公司按双方协议的配资比例将配资资金和客户本金转至其控制的证券账户供客户使用,约定预警线和平仓线,配资公司负责风控盯盘,合同到期或达到平仓线,三方协议终止。出借账户模式通过证券公司真实证券账户直接下单交易,不通过配资系统下单。

 

3、客户账户模式。该模式下,客户在自己的证券账户交易。配资公司与客户签订配资协议后,将出借资金直接转入客户账户,并取得盯盘、平仓等操作权利。这种模式因为资金直接转入客户账户,风险很大,该模式使用频率不高。

 

4、虚拟盘模式。虚拟盘也常见于配资公司,但与笔者代理的案件存在本质区别。因为该模式下,配资公司接受客户委托后未将客户委托下单至交易所,而是在配资公司开发的模拟交易系统内交易,资金并没有真正进入股市,而是配资公司与客户对赌或通过操纵系统侵占客户资金,此类配资公司容易在对赌失败或者骗取到一定资金后跑路,这类模式易认定为诈骗。

02.

场外配资的刑法规制

 

场外配资对于发展和壮大资本市场,增强证券市场的流动性具有积极作用,但因为缺乏监管,投资者的资金缺乏安全保障,尤其是2015年股灾发生后,场外配资因助长市场的投机性而被行政处罚案件高发,其中最有名的就是证监会对对杭州恒生网络技术服务有限公司、上海铭创软件技术有限公司、浙江同花顺网络科技有限公司做出没收违法所得并处以30万至3.3亿元不等罚款的行政处罚决定。

 

上述公司之所以没有予以刑事处罚,一方面在于上述公司没有从事直接的场外配资业务,而是提供场外配资所使用的软件,另一方面在于法律的滞后性。罪刑法定原则要求刑事打击行为依据的法律必须是全国人民代表大会及其常委会制定的法律,因场外配资的违法性认知问题,场外配资合法与非法在实践中存在不同的判决。在《九民纪要》出台之前,单纯的配资行为存在不同的判决,有认定直接无效的,有认定是委托理财的,还有认定是借贷纠纷的,《九民纪要》实施后对于这类行为一律认定无效。新《证券法》于2021年3月生效后,融资融券业务和证券经纪业务纳入到有资质公司的“专营”范围,因此场外配资的行为具有刑事违法性,对于存在真实盘交易的场外配资,可以按照非法经营罪予以定罪量刑。

03.

场外配资的有效辩护

 

《证券法》修改完善后,虽意味着场外配资行业成为历史,但并意味着这类型案件不存在有效辩护的空间。对于场外配资案件,应当予以区分对待不同情况,有针对性的进行辩护。

 

1、场外配资软件制作或者提供人员。因为场外配资软件可以进行合法使用,也可以非法使用,在没有进一步证据能够证明软件公司与配资公司存在共犯的情形下,可以考虑技术中立原则进行出罪辩护。

 

2、场外配资公司的行为被认定为非法经营,并不意味着公司所有的工作人员都构成犯罪。对于公司里的财务和行政等提供一般性劳务的工作人员,只要其岗位的行为跟配资行为本身之间的关联性或者跟推广招揽客户之间没有直接的关联,可以不认定为非法经营罪。因为非法经营罪的罪名要求有行为人有经营的特点,如有招揽客户的行为,为完成公司业绩考核而实施的其他行为。这些仅提供一般性劳务工作的人员,因参与程度不深,且没有与场外配资存在直接的关联行为,可以考虑刑法的但书原则进行出罪辩护。

 

3、虚拟盘场外配资公司的行为易被认定为诈骗罪,不意味着管理层之外的普通工作人员也构成诈骗罪。因为诈骗罪要求行为人具有非法占有他人财物的主观目的,非管理层人员一般欠缺该罪名的主观要件。管理层人员对于人财物具有管理权和控制权,投资者的钱财进入公司后,管理层人员可以控制资金走向,转走真实的资金,留在虚拟盘里的只是一个虚拟数字,这些非管理层人员在不了解实际情况,以为投资的资金还在虚拟盘内,那么其主观认知还是在于这是一个非法经营的配资平台。在此情形下,可以考虑从非法经营罪方向进行辩护。

 

以上,就是笔者在办理案件过程中的一点思考,撰文阐述,是为探讨!



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