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与智障女发生性关系不一定构成强奸罪

作者:admin 日期:2021-11-19 15:02:07 
一、案情

  被告人张某与被害人吴某于2014年在民政局登记结婚,于2016年由人民法院判决离婚。2018年9月,被告人张某因其婚生子生病来到被害人家中,与被害人吴某其家中大房间的床上发生性关系,并致被害人吴某怀孕。经鉴定,被告人张某系被害人吴某体内胚胎的生物学父亲,被害人吴某精神发育迟滞(中度),性防卫能力丧失。被告人张某与被害人吴某发生性关系的行为构成强奸罪。

二、焦点

   本案控辩双方唯一的焦点就是罪与非罪的问题,具体就是张某与吴某发生性关系的行为是否适用“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处’之规定。

三、辩点

   笔者认为,对于本案被告人张某与被害人吴某发生性关系的行为,应当结合两人的婚姻历史,用发展的眼光看待本次性行为,不能机械的适用法律认定构成犯罪。

    1、被害人吴某不是强奸罪所保护的“精神病人”或“痴呆者(程度严重的)”。首先,我国《刑法》第十八条对精神病人的刑事责任能力进行了规定,完全不需要负刑事责任的精神病人只有两种:一是完全精神病人,二是间歇性精神病人在发病期间。这两种人的共同特点是完全丧失辨认和控制能力,也即丧失“故意”或“过失”罪过心理,不具有刑事可罚性。其次,关于被害人为精神病人或痴呆者的刑事司法解释只有两部,一是《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》,二是2000年3月24日《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》(以下简称《意见》),《意见》规定“明知收买的妇女是精神病患者(间歇性精神病患者在发病期间)或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查”。从上述两部司法解释的规定来看,刑事法律拟制的特殊保护主体只有三种人,即完全精神病人、发病期间的间歇性精神病人和程度严重的痴呆者。最后,本案的侦查机关没有对被害人吴某责任能力进行鉴定,所以无法准确判断被害人是否属于刑事法律拟制保护的特殊主体。从被害人属于精神发育迟滞(中度)这一鉴定结论来看,被害人吴某的智力介于35-49之间,相当于于6-9岁的儿童,按照我国《民法总则》的民事行为能力标准区分,属于限制民事行为能力人,也即尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病患者。从国际标准对精神发育迟滞的划分来看,也仅属于轻度痴呆,并未达到严重痴呆的程度。因此,吴某不属于《解答》所保护的对象。

   2、被告人张某的行为不具有社会危害性,因而也不构成刑事犯罪。刑法上的社会危害性,作为一种危害社会的刑法评价,其有无和程度取决于刑法的相关规定。综观我国的立法体系,关于能否与智障女结婚等同居生活的明确法律规定,只有婚姻法中的相关规定。据现行婚姻法规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,“禁止结婚”(第七条)。对于何为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,其没有作出明确具体的规定。根据《解答》及实践中的认识,只有那些“程度严重”的精神病(俗称癫子病,主要有精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他类型的严重精神病)和智力低下(俗称白痴、呆子),才属于以上“患有医学上认为不应当结婚的疾病”。由此,只有与“程度严重”(重度)智障女结婚的行为才是违反婚姻法的行为,但这个行为不能当然地认定为犯罪。其一,现行婚姻法将重婚、虐待、遗弃行为明确规定为犯罪,即“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任”(第四十五条),而对于那些被禁止的与智障女结婚行为,是否构成犯罪,没有做出明确的规定。其二,基于家庭生活和社会秩序的安定以及婚姻法的立法精神,不宜将那些被禁止的与智障女结婚行为规定为犯罪。这不仅是对于那些婚后妻子因患病等而成为重度智障女的情形,既不能解除他们的婚姻关系也不能禁止他们间的性行为,而且对于那些被禁止的与智障女结婚行为,他们的婚姻关系也并非当然被强制解除,而是按《婚姻法》第十条规定,仅对于那些“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”情形宣告婚姻无效。综上,与智障女结婚及其同居性行为,不具有刑法上的社会危害性。既然如此,基于刑法总分则的内在关系原理,也即具体个案的法律适用及其罪刑法定坚守,并非是盲人摸象式片面适用刑法的某个(些)规定,而是需基于个案具体案情而适用包括刑法总则和分则规定在内的所有相关刑法规定,对于与智障女同居性行为,因不具有刑法总则上要求的社会危害性,而不能仅依刑法分则关于强奸罪的规定而认定为犯罪。

    3、被告人张某不具有奸淫目的,不符合强奸罪的主观故意。根据刑法规定,强奸罪在主观上需以奸淫为目的。正因为此,一方面,正常婚姻关系存续期间原则上不存在夫妻间的强奸问题;另一方面,那些以奸淫为目的实施的以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为,或者奸淫不满14周岁幼女的行为,要以强奸罪论处。具体到在与智障女发生性关系的行为应如何定性的问题上,虽然《解答》没有明示其奸淫的主观要件要素要求,但在残疾人保障法中有明确规定,即“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人,以强奸论”。因此,根据法律,只有以奸淫为目的的与智障女发生性关系的行为才被认定为强奸罪;对于那些不是以奸淫为目的,而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为,因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。

    4、与精神病人发生性关系不必然构成犯罪,这是刑事法律界的主流观点。周道莺、张军主编《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年版,第425-426页记载,“近几年来,司法机关受理的强奸案件中,受害者是精神病患者的逐渐增多。我国刑法对如何处理强奸精神病人的问题没有明文规定,因而在司法实践中认识颇不一致,影响正确定罪量刑。我们认为,处理这类案件,女方是否确系精神病患者以及病情的轻重,行为人是否明知女方是精神病患者,是两个关键性的事实。因此,司法机关首先要对被害人进行司法精神病学鉴定,并通过法庭调查、辩论、质证,在查清事实的基础上,分别不同情况,认定案件的性质:(1)行为人明知(包括明知必然和明知可能)妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的,不论行为人采取什么手段,被害人是否同意,有无反抗,均应视为违背妇女意志,以强奸罪论处;(2)行为人与患有间歇性精神病的妇女在她未发病期间发生的性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪;(3)行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女,或者精神病已基本痊愈的妇女,在女方自愿情况下发生性行为的,不能以强奸罪论处;(4)行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者(俗称“花疯子”),将女方的挑逗、追逐等病态反应,误认为是作风、品质不好,在女方的勾引下与之发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”本案属于第三种情况,因此不应当追究被告人张某的刑事责任。

    5、从公平正义的角度来说,被告人张某的行为也不构成犯罪。2014年《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》(以下简称《决定》)中关于“全面推进依法治国”要求,要“坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”。又基于残疾人保障法关于“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”的规定(第三条)和宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定,虽然智障女因其“智障”而其某些权利在客观上受到行使上的限制,但残疾人保障法关于“采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍”的规定意味着:一方面残疾人同其他公民一样享有自己的家庭生活,是法律赋予他们的权利,另一方面社会有义务和国家有责任采取切实的措施使他们受到家庭的抚养呵护以及让他们生儿育女的弊端减到最小,而不是简单片面地将行为人绳之以法。事实上,将与智障女同居性行为以强奸罪论处,貌似只是在惩处与智障女同居性行为者,可实际上因简单片面地理解和适用刑法的相关规定而损害了智障女及子女的合法权益和社会秩序的安定并背离了刑法的存在价值以及《决定》的要求。

四、结论

  虽然本案未能判决无罪,但笔者认为对于实践中与智障女发生性关系的行为,只有那些以奸淫为目的的,具有社会危害性的,才可依据《刑法》等法律规定,以强奸罪论处;对于那些不以奸淫为目的,不具有社会危害性的案件,应按宽严相济的刑事政策,用发展的眼光看待像本案“特殊爱情”,判决无罪,以保障残疾人的合法权益,让他们感受到爱情的美好,使漂泊的船有了一个避风的港湾,也使自己有了生活上的归宿,感受到家的温暖。



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